克劳斯•罗克信 著 樊文 译

I. 一个行为在内容上需要具备哪种性质才能遭到国家刑罚处罚的问题*，不只对于立法者而且对于刑法学愈加成为一个核心问题。由于很多人同意：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服从、适应并易于控制的价值的当局，不期望对政府的激烈批评、异类信仰的实践或者偏离公民规范的私人行为。历史――包含当今――揭示了致力于镇压这样行为的刑事司法的很多例子。但，依据大家西方文明现在所达到的规范――我只不过在这个范围内进行介绍――，处罚一个行为，无论怎么样还需要别的合法性，而不是立法者的纯粹心愿和爱好所提供的这个合法性。

II. 战后，德国刑法学借用法益理论一直试图给刑法的暴力干涉找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情[1]。我和其他人一同起草的1966年西德刑法选择草案――该草案是想针对当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项――第2条第1款就作了这样纲领性的表达：“刑罚和矫正处分服务于法益保护和行为人重新融入法律一同体”。

德国的立法者虽然没采纳这个纲领性提法，但，无论怎么样立法者后来还是在法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革。自此将来，大家的刑法典的相应部分，不再象以前冠以“违反风化的重罪和轻罪”，而代之以“针对性自主权的犯罪”。由于“风化”不是法益，那样就在刑法上不受保护，如此使得诸如（当时被评价为不道德的）成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最后都免予刑罚处罚。

III . 1973年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点。虽然，法益理论的个别反对者以如此的看法进行争论[2]：成人间同性恋的可罚性，不是出于这种行为没损害其他人的法益，而是由于大家的观念已经发生了变化并且如此的行为也不再被觉得是不道德的了，而遭到废除。而事实上，同性恋现在在德国才被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式。但，这恰好正是非刑罚化的结果而不是其缘由；而且，就在同性恋可罚性条约被废除的前几年，新刑法典政府草案在1962年还把同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且依据公众的信念是下流的行为”[3]。

假如大家不承认法益定义在当时讨论中的决定性影响，那样此外还会对1968年出版的以法益理论为基础的“性犯罪”选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认识。假如大家不承认在这个范围法益理论的胜利，那样最后也就不会想到，依据现在的观念仍是不道德的行为方法，就象已经提到的交换配偶或者与动物性交的状况，也都是因为缺少法益损害而免予刑罚处罚。

IV．前面所描述的改革结束之后，德国对法益定义长时期没再进行细致深入地研究。只不过在过去几年，才重新燃起对该定义的热烈讨论*。在讨论中，任何刑罚威胁的目的需要是预防法益损害的假设，渐渐遭到愈加多地批评。这里我仅举出三个觉得把刑法限制于法益损害是不可能的或者是不对的、有代表性的论者*。

Hirsch[4]觉得，“没有”一个预先给予立法者的法益定义。“对刑法预先给出的限制，法益定义没提供适合的依据”。Stratenwerth[5]关注文献上各种不一样的法益概念，从中得出结论觉得，“一个无所不包的法益实体概念”等于是“本身没办法解决的任务（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。此外，他还提出了如此的看法，创设一个犯罪构成的依据不是法益保护，而是这种行为的不受青睐（或者说违人心愿）。需要“看到，期望维护特定规范或者其次根本不期望一种行为，这种社会的和立法上所确定的基本立场是决定性的”[6]。最后是Jakobs[7]*，他觉得，刑法的任务从刚开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的不承认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的倡导是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”[8]。从这个看法看来，继续研究法益定义就是多余的了。

但，将法益保护作为一种针对刑法干涉的限制方法，如此的思想在其支持者和辩护者那里早就已经存在了。
30多年来一直是其所谓的“体系批判的”法益定义的积极主张者[9]，而今已是德国联邦宪法法院副院长的Has百度竞价推广er，不久前[10]说：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不可以以法益做为依据，那样这种禁止就可能是国家的错误……对于行为自由的干涉就可能不具备体现干涉意义的合法化依据”。Schünemann[11]讲解说，舍弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法第三回到“启蒙之前的水平”。 “不只要坚持法益定义对于刑法学理的核心地位，而且法益理论的真的充实甚至就在眼前”。

V．今天大家又陷入了激烈的原则讨论，在这个讨论中我加入了法益理念辩护者的行列。在我直面它的反对者之前，我想有必要在此把我一个人的定义作一简要的交代。由于关于什么是法益，有很多不一样的看法，假如大家提前澄清了他们自己所理解的法益是什么，并且了解从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制，那样才能对于该题目进行富有意义的讨论。

我的出发点是，刑法干涉权的界限需要来自刑法的社会任务。至于这种任务以外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的存活，只须这个目的通过其他的、更小严厉性的干涉公民自由的社会政策手段不可以达到， 那样它就是刑法的任务。就象我所说的，任务的这种描述是当代所有议会民主体制的自己应有之义和当然理解，因此就无需大幅铺陈的理论依据。

尽管在历史上刑法和刑罚的依据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化，而这种思想是民主国家形式的基础[12]。依据社会契约的思想理念，只不过为了达到自由与和平的一同生活必要的时候并且这种生活在程度上只不过不可以通过其他更轻的方法达到时，作为国家权力所有者的公民才把这样之多的刑法干涉权出售给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干涉权和公民的自由需要达到平衡，这种平衡提供个人尽量必要的国家保护，同时又给予尽量多的个人自由。大家启蒙－自由主义的这个传统目的绝没过时，而需要一直日久弥新地、不断地抵御每个范围中限制自由的趋势。

总而言之：在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权首要条件下和平自由的共处目的。只须这种目的以更宽容的方法不可达到，那样在此，国家就需要借用刑法方法保障这种共处必需的个人首要条件（譬如，保护身体和生命、意志活动的自由、财产等）与保障这种共处所必要的国家公共设施（运转的司法，正常的货币和税收规范，没腐败的行政等等）。

所有在这类首要条件下规范的合法保护对象，我把它们称做法益*。这类不是以前多次假设的想象中的意义主体 ――若是如此，那样它根本就不会遭到损害――， 而是现实的存在（Gegebenheiten）[13]：生命，身体完整性或者对于物的价值的用法权（财物权利Eigentum）。在此，法益不需具备必要的物的具体现实性。财产所提供的物的用法权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，象人格的自由进步、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这类权利的克扣会致使社会日常非常现实的损害。同样，国家规范，象司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽不是有形有体的对象，但它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远地风险社会的效能和公民的生活。

在这类考虑的基础上，可以把法益作如此的概念：对于安全、自由的、保障所有个每人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于打造在此目的上的国家规范的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益*。在此应该指出现实存在和目的设定（Zwecksetzungen）有什么区别在于，对于立法者来讲，法益并不势必地象人的生命一样是预先给定的，也是可以通过立法者创设的，就象税收的权利所展示的属性。

这里所介绍的定义明显是“人的”法益定义，就象它在30年前以类似的方法并与西德选择草案一致，第一由Rudolphi, Marx 和Has百度竞价推广er 提出的一样[14]。虽然这样的法益定义决不可能只限于个体法益，而是包含公众法益[15]。 但只有当它最后服务于个体的国民时，这种公众法益才是合法的。对于流传下来并得到一般承认的常见法益就是这样的情况。比较容易看到，一个有序的司法和正常的货币体系对于社会中个人的自由进步是必要的。尽管公民常常痛恨的纳税义务的目的并非使国家发财，而是个人获益，这种获益来自税收所支持的国家收获。这种所描述的人的法益定义是自由法治国的适合表现形式，我的论据即来自这种体制。

另外，这里赞成的法益定义是一个批判立法的法益定义， 通过这种方法，该法益定义要达到如此的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限[16]。因此它不同于所谓的办法上的法益定义[17]，依据这种定义，法益不是被理解为别的，而是被理解为法律的目的，即法律之理。要拒绝这种法益定义，是由于它对于其他承认的目的论的讲解的基本原则没给出什么结论。

VI．目前，一个这样自由主义的、个人的、批判立法的法益定义具体有哪些用？它给立法者划出的界限是什么？这是一个走得非常远的、确实需要一本书才能处置的题目。由于，大家需要在仔细认真的剖析中检验很多的德国的和德国以外的犯罪构成与这里所提出的权利保护原则需要的一致性。由于这在这个演讲范围内是不可能做到的，我只能提纲性的列出要素。

第一，明显的是，纯粹在乎识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规范是不允许的。譬如，批评政府言论的可罚性，违反表达自由的基本原则；不同种族联姻的可罚性，违反平等原则。这两个原则都包括在德国宪法中并在国际上获得了承认，同样约束立法者。

第二，单纯的法律目的的限定不可以作为任何法益的依据。不做具体展开，我从德国法中举两个例子予以说明。德国法处罚为自用目的而获得少量大麻[18]和任何移植目的的人体器官买卖[19]。就象在大家日常常常发生的事情一样，假如在第一个例子中把“没毒品的社会” *和第二个例子中把“预防捐献器官的商业考虑”看作受保护的法益*，那样这种纯粹法律目的的限定并难以满足这类规定的合法性[20]。由于，由此只能说明，立法者期望什么。但决定性的是，人类的自由和平共处是不是由此遭到损害；假如经由国家的控制预防了滥用，就不会出现这种（依据立法者的好恶而设立刑法规定的）状况。

第三，单纯的违反道德难以满足刑法规定的合法化。只须没损害其他人的自由和安全，就没损害法益。我已经在开始时举了不少这方面的例子。

第四，违反人类自己的尊严同样不是法益损害*。近来德国立法者更倾向于把违反人类自己的尊严作为刑罚处罚的原因。这方面的例子，譬如一个人的生殖细胞的遗传信息的其他人为的改变都是可罚的[21]，由于对于胚胎的这样干涉据了解违反了人的尊严。假如通过这种方法操控了一个新生儿的遗传利益，那样在这样的情况下确实存在着法益损害，由于由此损害了他不可预先规划的进步可能性（进步自由）。但，假如这种干涉是为了预防紧急的遗传疾病，那样就没损害这个孩子，而是改变了他的生活机会和进步可能性。这就不是法益损害。

第五，感情的保护只不过在感情遭到威胁的状况下才能看作是法益保护。假如德国立法者用刑罚威胁来应对对部分居民的歧视（煽动仇恨或者暴力手段或者蔑视贬低）[22]，那样就是正当的法益保护。由于保障公民没恐惧的社会生活是国家的任务。在德国，裸身主义者的行为[23]，只须这种行为对于有关的妇女一定是产生了性侵犯的恐惧的状况下，其现行可罚性就是合法的。

但，更大范围的感情保护不可能是刑法的任务。由于现代人类生活在一个多元文化社会， 对于与自己价值观念不一样的行为方法的容忍是其相处的首要条件*。假如某人公然公开推行性行为而激起公众厌恶[24]，或者未经需要而投递给别人淫秽文书[25]，而遭到德国刑法的处罚，那也就走得有点太远。另外，大家一般需要容忍很多自己不喜欢的东西，对于所描述的状况，可以通过不去看或者遗弃来自己解决这种问题。一同生活的自由和安全，无论怎么样不会因为这种自己不喜欢的东西而遭到损害，因而这种刑罚处罚就是一种过度的反应。任何状况下，次要的烦扰范围都要是警察法的调整对象。

第六，有意的自我损害及这种损害的促成和支持不可以使刑罚威胁合法化。由于，法益保护以免于来自别人的侵害为目的，而不是对来自自我侵害的保护。只须应该通过刑法来促进法益保护，那样，只不过在当事人有自主缺点（Autonomiedefiziten）的状况下（未成年人，精神错乱者或者对于特定的危险不可以做出正确的判断的人）*，国家温情主义（Paternalismus）*（干涉）才能被合法化。假如自愿寻死者是在完全有责任的状况下做出他的决定的，参与（帮助）自杀在德国应该是不受处罚的。但，这与其他很多国家截然相反*。这在现代安乐死的讨论中是一个要紧的问题。假如在有危险（冒险）的体育运动中发生了不幸，只须运动员自己之前已经意识到参与运动的危险，组织者和支持者就应该免于刑法后果之害。另外，已经提到的获得自己用的少量软毒品的状况也与这种危险的自我意识和认受有关。这样的情况也同样适用于喝酒和吸烟*。

第七，象征性刑法规定[26]不是服务于法益保护。对于保障和平的一同生活不是必要的，但为了谋求刑法以外的目的，就象安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定，是我所理解的象征性犯罪构成。我就只举一个德国刑法典上的规定[27]作为例子：不承认或者粉饰在纳粹统治下所推行的种族灭绝犯罪的，予以刑罚处罚*。完全或者部分不承认历史事实，否认犯罪，并不损害当代活着的大家的一同生活，特别是由于这种事实是已经被证明了的并且其历史真相得到了常见的承认。这种规定的实在乎义在于，表达作为一个已改过自新的国家的当今德国，不隐瞒或者不回避希特勒年代的犯罪。这是一个值得一定的目的设定。但对这种犯罪的追究并不服务于法益保护。因此，为此目的而投入刑法是不合法的。

第八，忌讳更不是法益，因此不应该用刑法方法对它加以保护。我只举一个最有挑衅性的例子：譬如，假如已成年的哥哥和妹妹彼此赞同并相互开始推行性行为，尽管不了解它产生了什么损害，但依据德国法[28]并在国际上，乱伦常常遭到刑罚处罚。常常假托的需要预防出现损及遗传的后代的依据，是不可以让人信服的。由于一方面一般发生这种关系不为生育孩子；第二，假如发生这样的情况，这个孩子也极少大概遭到遗传损害；第三，出于尊重人的隐私范围，国家也不可以试图借用刑法来预防遗传损害。这个规定保护的是一种从人类公有化的原始年代流传下来的忌讳，这种忌讳并不取决于刑法是不是禁止，既便是在现在还是遭到尊重，但，就象在启蒙年代所认识到的[29]，对于它进行刑法上的保护并没充分的依据。

第九，最后不可把握的抽象保护客体也不可以认作法益。譬如，德国立法者在这种首要条件下处罚各种不一样的行为方法：这种行为方法“适于”“扰乱公共安宁”[30]。因此并没描述被充分具体化的法益。由于所需要的“适于”以经验上不充分的被认作基础的价值判断为首要条件。假如舍弃这种模糊的一般定义，并以此为依据：是不是应该预防确实的安全威胁或者是不是它的目的只不过保护感情或者忌讳观念，那样显而易见，理性上有依据的解决才是可能的。

VII．我还可以继续罗列我的要素并举出好多例子。但前面的简短概述在我看来可以说明，我所赞成的法益定义给可罚性的界限提供了完全可以用的规范。可以一定的是，对于我的任何一个假设都可以争论[31]。但不可争论的是：所有提到的犯罪构成的应受处罚性长期以来都被觉得是有问题的；所有对于判决来讲要紧的论据都明确或者不清楚地约束着法益原则。

在我看来，这个原则，象我在这里已扼要提到的，第一是立法者的刑事政策准线，是建构法治国－自由主义刑法的提示重点。进一步的问题：假如刑法规定不可以承受这里所提出的规范的检验，是不是这个规定甚至根本上就可能是无效的，对于这个问题，我想只能就在德国的状况做一简要的提示。由于在此所涉及的是在不一样的国家可能给予不同回答的宪法问题。

VIII．至于德国法，尽管就象开始所提到的，刑法遭到法益保护的约束和限制一定是从议会民主规范的国家理论依据中推导出来的，但，大家的宪法法院迄今还没把刑法规定对于法益保护的适合性作为其有效性的首要条件予以规定，而非常大程度上第一是在专著文献中可以看到对这个看法给予的一定[32]。无视法益保护原则的批判潜能[33]已经致使文献和德国立法者对于这个问题的紧急忽略。

但，还是存在着宪法同意法益保护思想的连接点*。法庭要通过合比率性基本原则来衡量刑法干涉的容许性，该原则突出的特点是所谓的禁止过度干涉（/过度禁止）。不需要多说，没办法益保护的刑法规定，作为对公民自由的过度干涉，一定是无效的[34]。但大家需要给予立法者留下对这个问题做出判断的自由空间：刑法规定是否法益保护的适合工具。但，假如对这个问题任何地方都找不到一个真的站得住脚的依据，那样，无效性一定是这样“不合比率的”刑法规定的后果。这种考虑到底可以贯彻到什么程度，以后才会看到。

IX．可是，大家无需把法益保护原则看作检验犯罪构成合法性的唯一准则。德国刑法学上激烈争论的问题因而就是：大家的立法者把可罚性移向法益损害发生之前的阶段的倾向，在法治国的基本原则上是否站得住脚。譬如，假如根本没发生任何事故，在喝了酒的状况下开车（酒后开车）也要遭到处罚[35]。另外，为了过后作为失窃之物而申报保险，某人把自己投保过的东西予以藏匿或者遗弃，那样，他就会面临因为既遂的保险滥用[36]的刑事可罚性。

对于在新的立法中很多存在的这类状况，只有修正形式的法益保护原则，才是有用的。我作为例子所提到的两个规定无疑服务于法益保护；第一个服务于交通中身体、生命和物的价值的保护，第二个保护保险企业的财产。这类规定的问题在于，这类被纳入犯罪的行为距离真的的法益损害还非常遥远。在这一点上，从法益保护的理念所得出的结论只能是，对于这种可罚性这样重大的前移，需要有一个特别的依据来讲明：对于法益的有效保护，这种前移为何是必要的。

第一种状况提供了这种依据（由于喝了酒的开车者不可以在完全正常的程度上控制我们的行为，以至于任何时候都可能发生事故），但第二种状况没提供这种依据（由于藏匿或遗弃了自己财产的人，还一直可以支配的是：在此之后他是以诈骗的意图去提出保险理赔还是不去申报理赔）。很多复杂的预备和危险的可罚性的必要的各种不同，需要特别的研究，但这里不可能进行[37]。

X．最后我想给法益定义的反对者说几句话，在这个反对者的问题上我只不过限于开始提到的三个论者（Hirsch，Stratenwerth，Jakobs）为期近期的论说。

1．Hirsch[38]并不不承认从社会契约推导出的人的法益定义的可能性，但觉得这并不约束立法者。“对于一同体利益，没写明，依据其类型可以或不能请求刑法保护”；对于个人法益，也没表明“请求全方位的刑法保护，譬如对于只不过暂时用别人财产的状况”。 法益损害的存在，就象盗用（furtum usus）*，只不过说明，假如需要的话，处罚是可能的，并非说它就是必要的（或者必需的、必不可少的）。除过法益保护原则，处于相同位阶的是补充性原则，依据该原则，对于大家用较轻的民法或者行政法的规范或者其他社会政策手段不可以应对的地方，才允许用刑罚予以威胁。就象我一直所说的[39]，刑法是一种补充性的法益保护*。但，这丝毫不影响象我的讲解已经所表明的法益定义的要紧意义。

Hirsch继续说，从法益定义中“仅仅可以排除在法律上根本无关紧要的东西，而这并非特别的刑法问题”。但，在缺少法益损害的地方，是不是废除或者不设立一种可罚性无疑是一个刑法问题。对于其他法范围也产生法律规范的容许性问题的状况，对此并不改变什么。另外，尽管对这种文化标准的损害没损及到任何法益，在一些国家用行政法方法维护大众认可的文化标准，在我看来更不是不能。假如北欧人在南部海滨完全裸身或者在住宅区穿着浴服乱跑，这就不是刑法的对象。尽管这样，假如这种行为违反当地居民的礼俗定义，一定会引起他们的不满。应该允许适用并可以通过非刑法的制裁来实行行政法上的规定（譬如，通过划出裸浴地区并禁止在城市住宅区或者公共场合穿浴服）。

虽然，严厉的国家干涉――刑罚――要取决于补充性法益保护的需要，但，只须是在宪法范围内行为并处于民主的控制之下，用其他方法（而非刑罚办法）来维护公众中以文化为条件的行为规则，与社会契约的思维模式也完全是一致的。

为了限制立法者，无论怎么样Hirsch[40]还是回归到了宪法的合比率性原则。虽然他把该原则主要与补充性原则相联系，但补充道：“假如一个行为范围对于行为的不发生不可以提供机会”，那样就“确实”缺少处罚合法性......。假如大家以很与众不同的表达对此给予讲解，就是：假如一个禁止并不服务于法益保护，那样对于一个行为的“不发生”就没有“机会”，那样Hirsch的看法与这里所提出的看法还是完全一致的。

2． Stratenwerth[41]没全然抛弃法益保护定义*，即便他觉得找到一个可以同意的法益概念的任务是“不可能完成的”[42]。与此相反，在我看来，在本演讲中试图进行的重新表达，即便它可能还要改进的，但它起码提供了一个可以借助的工作基础。

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